Προτάσεις ΕΝΙΡΣ Μακεδονίας - Θράκης για την Agenda της Δημόσιας Διαβούλευσης

Προτάσεις ΕΝΙΡΣ Μακεδονίας - Θράκης για την Agenda της Δημόσιας
Διαβούλευσης

Αξιότιμη κυρία Σταματούδη,

κατ' εντολήν του Προεδρεύοντος της Ένωσης Ιδιοκτητών Ραδιοσταθμών
Μακεδονίας - Θράκης, κυρίου Κ. ΣΤεσμετζή, και σε απάντηση της υπ'
αριθ. πρωτ. 21601/23-12-2013 Πρόσκλησής σας για συμμετοχή στη
Δημόσια Διαβούλευση για τα Πνευματικά και Συγγενικά Δικαιώματα και
τη Δημόσια Εκτέλεση, σας ενημερώνω εκ μέρους της Ένωσης υπό την
ιδιότητα του Νομικού της Συμβούλου και πληρεξουσίου της Δικηγόρου,
ότι το Σωματείο ανταποκρίνεται θετικά στην πρότασή σας για
συμμετοχή στις Εργασίες της Εθνικής Επιτροπής Διαλόγου.
Στο πλαίσιο των εργασιών της, προτείνουμε προς συζήτηση (Agenda)
όλως συνοπτικά (καθώς ήταν εξαιρετικά δυσχερές, όπως
αντιλαμβάνεστε, σε τόσο λίγο χρόνο και εν μέσω εορτών και αργιών, να
προβούμε σε αναλυτικότερες προτάσεις) τα ακόλουθα σημεία:

Α. ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ ΔΙΑΒΟΥΛΕΥΣΗΣ:

Κατά την αντίληψή μας, μόνος σκοπός της Δημόσιας Διαβούλευσης για τον οποίο αξίζει να δαπανηθεί τόσοςπολύς χρόνος και κόπος είναι η βελτίωση του υφιστάμενου
κανονιστικού και ρυθμιστικού πλαισίου διά της σύνταξης ενιαίου
κειμένου προτάσεων νομοθετικής μεταρρύθμισης (με συμπερίληψη,
βεβαίως, στην τελική έκθεση και κάθε τυχόν μειοψηφούσας γνώμης).

Β. ΑΛΛΑΓΗ ΤΗΣ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΗΣΑΝΤΙΜΕΣΩΠΙΣΗ ΤΩΝ ΜΕΡΩΝ::

Κατά την ψήφιση του Ν. 2121/1993 ελήφθησαν κυρίως υπόψη ως βασικές τρεις
παράμετροι, εκ των οποίων, ακόμη κι αν τότε ίσχυε κάποια, σήμερα
πάντως δεν ισχύει καμμία:

(α) Ότι ο δικαιούχος πνευματικών καισυγγενικών δικαιωμάτων είναι το αδύναμο μέρος στη σύμβασηπαραχώρησης άδειας εκμετάλλευσης έναντι του χρήστη.

(β) Ότι θα υφίσταται καθεστώς υγιούς ανταγωνισμού μεταξύ των ΟΣΔ με το ίδιο
αντικείμενο (π.χ. μεταξύ των ΟΣΔ Πνευματικών Δικαιωμάτων δημιουργών
μουσικών έργων), και

(γ) ότι είναι τεχνολογικά δυσχερής η εξαγωγή εξατομικευμένης πληροφόρησης για το καθεστώς χρήσης κάθε έργου, άρα και η κατ' αποκοπήν οικονομική συναλλαγή.
Ωστόσο, σήμερα ο κυρίαρχος ΟΣΔ στα Πνευματικά Δικαιώματα των συνθετών και
στιχουργών (ΑΕΠΙ ΑΕ) είναι σχεδόν μονοπώλιο (κατά τις δικές του
δηλώσεις εκπροσωπεί πάνω από το 99% των δημιουργών) με τεράστια
οικονομική επιφάνεια, συγκρινόμενη με την οικονομική επιφάνει
οποιουδήποτε μεμονωμένου χρήστη, ο ΟΣΔ στα Συγγενικά Δικαιώματα
(GEA) είναι εκ του νόμου μονοπώλιο με επίσης τεράστια οικονομική
επιφάνεια, όπως αποδεικνύεται από τους ισολογισμούς του, τα
περιστατικά κατάχρησης της δεσπόζουσας θέσης είναι αμέτρητα
(ουσιαστικά, πρόκειται για τη συνήθη πρακτική ορισμένων ΟΣΔ), η δε
τεχνολογία προσφέρει πλέον λύσεις οι οποίες, με ελάχιστο έως κανένα
κόστος, επιτρέπουν την καλύτερη ανταλλαγή των πληροφοριών για τη
χρήση κάθε έργου, μέχρι δε και την προώθηση της απευθείας
συνεργασίας και συναλλαγής μεταξύ των δημιουργών / ερμηνευτών και
των χρηστών (ιδίως των επαγγελματιών).

ΣΤο πρώτο, λοιπόν, που κατά τη γνώμη μας πρέπει να αλλάξει, είναι η
φιλοσοφία του νόμου, η οποία πρέπει να επιστρέψει στη θεμελιώδη
αρχή του ιδιωτικού Δικαίου, την επαναφορά της ισότητας μεταξύ των
μερών, τόσο της ουσιαστικής όσο και τη δικονομικής, με εξαίρεση την
προστασία του αδύναμου μέρους (που, βεβαίως, είναι πλέον ο κάθε
μεμονωμένος χρήστης), και τούτο μόνο στην ελάχιστη έκταση και κατά
το βαθμό που εκάστοτε απαιτείται. Όλες οι περαιτέρω προτάσεις μας
κινούνται σε αυτή τη βάση.

Γ. ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΕΣ ΔΙΑΣΑΞΕΙΣ ΠΡΟΣ ΚΑΣΑΡΓΗΣΗ:

Κατά την αντίληψή μας, τα προβλήματα του Ν. 2121/1993 ανακύπτουν κυρίως από την κατάχρηση
δεσπόζουσας θέσης εκ μέρους των Οργανισμών Συλλογικής
Διαχείρισης (με πρώτη την ΑΕΠΙ ΑΕ) και την έλλειψη μηχανισμών
πρόληψης και καταστολής τέτοιων συμπεριφορών, και όχι από τον ίδιο
το Νόμο.
Έτσι, στις διατάξεις προς κατάργηση προτείνουμε, κατ' αρχάς, μόνο τις
ακόλουθες:

1. Αποποινικοποίηση της δημόσιας εκτέλεσης για τους επαγγελματίες
χρήστες, όπως οι ραδιοφωνικοί σταθμοί, και διότι είναι αδιανόητο και
νομικά μοναδικό να δίδεται σε ιδιώτη το δικαίωμα να καταδιώκει ποινικά
άλλον ιδιώτη για αστικής φύσης διαφορές, και διότι η συγκεκριμένη
δυνατότητα (ποινικής καταδίωξης) γίνεται αντικείμενο συστηματικής
καταχρηστικής εκμετάλλευσης από ορισμένους ΟΣΔ, αλλά και διότι το
αστικό δίκαιο παρέχει πληρέστατη προστασία έναντι του τυχόν
κακόβουλου (επαγγελματία) χρήστη, όπως σε όλες τις άλλες
κατηγορίες εμπορικών συναλλαγών.
Είναι αδιανόητο οι επαγγελματίες χρήστες, που διαθέτουν άδεια για την
άσκηση του επαγγέλματός τους (όπου προβλέπεται), που έχουν γνωστή
έδρα και πραγματική επαγγελματική εγκατάσταση, που πληρώνουν
φόρους και ασφαλιστικές εισφορές, να σέρνονται σιδηροδέσμιοι στα
Ποινικά Δικαστήρια σαν να είναι παραγωγοί και διακινητές παράνομου
(πειρατικού) φωνογραφικού υλικού.
2. Κατάργηση της έννοιας της "συνήθως καταβαλλόμενης αμοιβής" και
αντικατάστασή της από την έννοια της "εύλογης αμοιβής" (άρθρο 56 §2
εδ. β' και γ' του Ν. 2121/1993): Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες ένας ΟΣΔ
κατέχει δεσπόζουσα θέση, και ιδίως όταν η θέση του είναι κατ' ουσία
μονοπωλιακή, η συνήθως καταβαλλόμενη αμοιβή συμπίπτει με την
μονομερώς οριζόμενη από τον ίδιο (λ.χ. επί 20 συναπτά έτη η ΑΕΠΙ ΑΕ
επιβάλλει μονομερώς ελάχιστη αμοιβή ίση με 2,2% επί του συνολικού
κύκλου εργασιών κάθε χρήστη, ποσοστό που κανείς δε γνωρίζει πως
προέκυψε και σε βάση υπολογισμού που δε δικαιολογείται, ενόψει και
της δυνατότητας που δίνει ο Νόμος στα μέρη για επιλογή διαφορετικής
βάσης υπολογισμού, δηλαδή της διαφοράς μεταξύ εσόδων και
εξόδων).
Η διατύπωση του νόμου, ως έχει, οδηγεί σε πλείστα όσα προβλήματα
και, ουσιαστικά, καθιστά την αναζήτηση δικαστικής προστασίας
απρόσφορη για τους χρήστες, σε ό,τι αφορά το ύψος και τη βάση της
(μονομερώς επιβαλλόμενης από τους ΟΣΔ) αμοιβής. Η θεσμοθέτηση
της "εύλογης αμοιβής" θα μπορεί ταυτόχρονα να επιτρέψει στο
Δικαστήριο να λάβει υπόψη και άλλους παράγοντες, όπως λ.χ. τον τόπο
εγκατάστασης του χρήστη, τις ιδιαίτερες οικονομικές και κοινωνικές
συνθήκες της περιόδου και της περιοχής, την οικονομική κατάσταση
των μερών κλπ, όπως δηλαδή συμβαίνει σε κάθε άλλη περίπτωση του
ιδιωτικού δικαίου.

Δ. ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΕΣ ΔΙΑΣΑΞΕΙΣ ΠΡΟΣ ΒΕΛΤΙΩΣΗ:

1. Κατάλληλη νομοθετική τροποποίηση ώστε οι ΟΣΔ των δημιουργών να
μην είναι κερδοσκοπικές εταιρίες, αλλά αντιπροσωπευτικές των
δημιουργών μη κερδοσκοπικές ενώσεις προσώπων (π.χ. αστικές
εταιρίες).
Σκοπός της πρότασης είναι η ελαχιστοποίηση της στρέβλωσης που
δημιουργείται στην αγορά, των πνευματικών ιδίως δικαιωμάτων, λόγω
της ανάγκης των ΟΣΔ να αποκομίσουν κέρδος από τη δραστηριότητά
τους αυτή, και η οποία αυξάνει σε ανεπίτρεπτα όρια, τόσο τις αξιούμενες
από τους χρήστες αμοιβές, όσο και τις προμήθειες και λοιπές
παρακρατήσεις για «διαχειριστικά κόστη» επί των αμοιβών που
δικαιούνται οι δημιουργοί.

2. Καθιέρωση υποχρεωτικής τακτικής συλλογικής διαπραγμάτευσης
μεταξύ των επαγγελματιών χρηστών και των ΟΣΔ, κατά το πρότυπο των
Συλλογικών Συμβάσεων Εργασίας:

ΣΤο άρθρο 56 §2 του Ν. 2121/1993, καθώς και τα άρθρο 32 §1 και 54 §1 εδ. α’, πρέπει να τροποποιηθούν κατά τρόπο που θα προβλέπει ρητά τη δυνατότητα συλλογικής
εκπροσώπησης και των χρηστών στις διαπραγματεύσεις με τους ΟΣΔ
από αμιγώς επαγγελματικές οργανώσεις του Ν. 1712/1987 και
κατάρτισης Συλλογικών Συμβάσεων σε τακτική βάση, κατά το πρότυπο
των Συλλογικών Διαπραγματεύσεων μεταξύ εργοδοτών και
εργαζομένων και ανάλογη εφαρμογή του νομοθετικού πλαισίου, η δε
συμμετοχή των μερών στη διενέργεια Συλλογικής Διαπραγμάτευσης θα
πρέπει να είναι υποχρεωτική.
Σκοπός της πρότασης είναι η διαφύλαξη της ισότητας μεταξύ των
μερών (αντίθετα με τη σημερινή κατάσταση, κατά την οποία ορισμένου
ΟΣΔ, με ένα στρατό από Δικηγόρους και την απειλή χρήσης της
Δημόσιας Δύναμης, απομονώνουν έναν-έναν τους χρήστες, που κατά
κανόνα στερούνται τα οικονομικά μέσα για την κατάλληλη νομική τους
εκπροσώπηση, και κυριολεκτικά τους εξοντώνουν σε περίπτωση που
δεν υποταχθούν στις παράνομες αξιώσεις τους), η εντιμότερη και κατά
το δυνατόν αντιπροσωπευτικότερη εκπροσώπηση και των δυο πλευρών
(δημιουργών – χρηστών) και η συνολική εξυγίανση της αγοράς.
Τπενθυμίζεται πως οι Συλλογικές Διαπραγματεύσεις αναγνωρίζονται
από την Ευρωπαϊκή Ένωση ως ύψιστος θεσμός, που έχει οδηγήσει
μάλιστα και στη θεσμοθέτηση παράγωγου Ευρωπαϊκού Δικαίου (βλ.
ενδεικτικά Οδηγία 1999/70/ΕΚ του ΢υμβουλίου της 28ης Ιουνίου 1999 που
υιοθέτησε υπό τη μορφή Οδηγίας τη συμφωνία πλαίσιο για την εργασία
ορισμένου χρόνου που συνήφθη από τη CES, την UNICE και το CEEP,
δηλαδή τις αντιπροσωπευτικές οργανώσεις εργοδοτών και
εργαζομένων).

3. Αναλογικότητα - ειδικές συμφωνίες:

ΣΤο άρθρο 32 §1 του Ν. 2121/1993 πρέπει να τροποποιηθεί κατάλληλα ώστε, στο βαθμό που δεν το απαγορεύουν οι Διεθνείς Συνθήκες,
(α) να προστεθεί η έννοια της αναλογικότητας ως προς τον καθορισμό της αμοιβής, τόσο μεταξύ τωνσυνολικά καταβαλλόμενων δικαιωμάτων χρήσης στους διάφορους
ΟΣΔ, όσο και στα πλαίσια της έκτασης χρήσης του ρεπερτορίου του
κάθε ΟΣΔ που κάνει ο κάθε χρήστης, ανάλογα με τη φυσιογνωμία του
και τις επιλογές του (λ.χ. ραδιοσταθμός ενημερωτικός, μουσικός με
ελληνικό ρεπερτόριο, με ξένο ρεπερτόριο κλπ), και

(β) να επιτρέπεται και κάθε άλλου είδους, ατομική ή συλλογική, συμφωνία μεταξύ των
επαγγελματιών χρηστών και των ΟΣΔ, πλην του καθορισμού
ποσοστιαίας αμοιβής (π.χ. κατ’ αποκοπή με βάση τις πραγματικές
μεταδόσεις μουσικών έργων κλπ), μετά από συλλογικές ή ατομικές διαπραγματεύσεις.

Σκοπός της πρότασης είναι να εναρμονισθεί το πλαίσιο καθορισμού
των αμοιβών με τα σύγχρονα τεχνολογικά δεδομένα, τα οποία
επιτρέπουν τη χωρίς κόστος, διαρκή και σε πραγματικό χρόνο
ενημέρωση του ΟΣΔ και των δημιουργών για τις πραγματικές
μεταδόσεις μουσικών έργων, ιδίως από τους ραδιοφωνικούς σταθμούς.

Είναι αδιανόητο, τη στιγμή που η πραγματικότητα είναι πως κάθε
ραδιοσταθμός περιορίζεται σε (ψηφιακές, κατά κανόνα) μεταδόσεις
έργων μερικών μόλις εκατοντάδων δημιουργών, οι οποίες μάλιστα
μπορούν να παρακολουθούνται ηλεκτρονικά και να ενημερώνουν τις
κατάλληλες ηλεκτρονικές υποδομές των ΟΣΔ σε πραγματικό χρόνο
χωρίς ανθρώπινη παρέμβαση (άρα, και χωρίς κανένα επιπλέον κόστος
για τους ΟΣΔ) για το τι πραγματικά μεταδόθηκε, να πρέπει να
καταβάλλεται μια ενιαία αμοιβή για το σύνολο του ελληνικού και ξένου
ρεπερτορίου που εκπροσωπεί κάθε ΟΣΔ.

Ε. ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΠΡΟΣ ΒΕΛΣΙΩΣΗ:

Αρμόδιο για τον καθορισμό της εύλογης αμοιβής το Ειρηνοδικείο (σε α'
βαθμό) και το Μονομελές Πρωτοδικείο (σε β' βαθμό) της κατοικίας του
χρήστη.
Σκοπός της πρότασης είναι, ταυτόχρονα, και η προστασία του
αδύναμου μέρους στη σύμβαση παραχώρησης άδειας χρήσης έργου
(που πάντοτε είναι ο μεμονωμένος χρήστης, ο οποίος, ιδίως όταν
προέρχεται από την περιφέρεια, κατά τεκμήριο δε διαθέτει τις οικονομικές
δυνατότητες να αναλάβει το κόστος επαρκούς εκπροσώπησης σε
ανώτερα του Ειρηνοδικείου Δικαστήρια και μάλιστα στα Δικαστήρια των
Αθηνών), και η ταχύτητα στην επίλυση των διαφορών, και η καλύτερη
προσαρμογή στις πραγματικές συνθήκες της χρήσης, όπως ήδη
αναφέρθηκε.

ΣΤ. ΝΕΕΣ ΔΥΝΑΤΟΤΗΣΕΣ:

Σε κάθε περίπτωση, και με δεδομένο ότι είναι ήδη διαθέσιμες τεχνολογικά
οι λύσεις για ψηφιακή παρακολούθηση της τήρησης των σχετικών
συμφωνιών (λ.χ. σχεδόν όλοι οι ραδιοσταθμοί μεταδίδουν ψηφιακά το
πρόγραμμά τους και υπάρχουν ευρέως διαθέσιμες τεχνολογικές λύσεις
που εκδίδουν ψηφιακό playlist σε πραγματικό χρόνο και με ελάχιστο
κόστος), ο νόμος θα πρέπει να προβλέπει τη δυνατότητα σύναψης
απευθείας εμπορικών συμφωνιών μεταξύ των επαγγελματιών χρηστών
και των δικαιούχων πνευματικών και συγγενικών δικαιωμάτων, χωρίς τη
μεσολάβηση των ΟΣΔ, μετά από ατομικές διαπραγματεύσεις, και
αντίστοιχη (αναλογική) μείωση των καταβαλλόμενων προς τον ΟΣΔ
δικαιωμάτων για τους υπόλοιπους δικαιούχους (δημιουργούς κι
ερμηνευτές).
Η δυνατότητα αυτή είναι εξόχως επωφελής και για τους δικαιούχους,
καθώς θα οδηγήσει σε καλύτερη εκμετάλλευση της περιουσίας τους, θα
αναβαθμίσει τη συνεργασία μεταξύ αυτών και των επαγγελματιών
χρηστών (ιδίως των ραδιοσταθμών) και θα διευκολύνει την καλύτερη
προώθηση των μουσικών έργων από τους ίδιους τους δημιουργούς και
τους ερμηνευτές.

Ζ. ΒΕΛΤΙΩΣΗ ΤΟΥ  ΡΥΘΜΙΣΤΙΚΟΥ ΠΛΑΙΣΙΟΥ:

Υπό τις σημερινές συνθήκες, ο έλεγχος της εφαρμογής του νόμου από
την πλευρά των ΟΣΔ είναι ελλειμματικός, υπό την έννοια ότι ο μεν ΟΠΙ
δεν έχει καμμιά δυνατότητα ουσιαστικού (και ιδίως προληπτικού)
ελέγχου, η δε προσφυγή στην Επιτροπή Ανταγωνισμού μπορεί μεν να
οδηγήσει σε επιβολή προστίμων σε περιπτώσεις κατάχρησης
δεσπόζουσας θέσης, αλλά δεν μπορεί σε καμμιά περίπτωση να
προστατεύσει τους επαγγελματίες χρήστες προληπτικά και
αποτελεσματικά. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η επιβολή από
την ΑΕΠΙ ΑΕ στους ραδιοσταθμούς, κατ' ευθεία παράβαση ρητής
διάταξης του Νόμου, ελάχιστης αμοιβής (minimum guarantee) επί 20
χρόνια, χωρίς κανείς να της έχει απαγορεύσει να το πράττει.
Κατά τη γνώμη μας, αφενός ενδείκνυται η θεσμοθέτηση προτύπων
συμβάσεων χρήσης στις περιπτώσεις μονοπωλίων εκ του νόμου (GEA)
με Τπουργική Απόφαση, και αφετέρου, σε περίπτωση που δε γίνουν
δεκτές οι ανωτέρω προτάσεις μας για συλλογικές διαπραγματεύσεις,
επιβάλλεται η κύρωση όλων των αμοιβολογίων επίσης να γίνεται με
Τπουργική Απόφαση, ώστε αυτή να υπόκειται στον ακυρωτικό έλεγχο
των Διοικητικών Δικαστηρίων για κάθε νόμιμο λόγο.

Σε κάθε περίπτωση, επιφυλασσόμεθα να επανέλθουμε με περισσότερες
και πιο ολοκληρωμένες προτάσεις εφόσον το επιτρέψει ο χρόνος,
δεδομένου ότι το χρονοδιάγραμμα της Δημόσιας Διαβούλευσης είναι
ασφυκτικό.

Επιτρέψτε μου, τέλος, να σας ευχηθώ Χρόνια Πολλά, δημιουργικά, με
υγεία κι ευτυχισμένο το 2014.
Με εκτίμηση,
Κωνσταντίνος Παρίσσης

Δικηγόρος παρ' Αρείω Πάγω και Οικονομολόγος

Κων. Καραμανλή (πρ. Μεραρχίας) 29
62122 Σέρρες
Σηλ. 2321021730, 2321024521
Κιν 6937255223, Fax 2118001923
parissis.gr